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제26회 ALAI Korea 월례연구회(2022년 9월 29일)
인공지능을 활용한 영업방법의 특허침해에 대한 비교법적 검토[김도경 변호사(맥쿼리자산운용 법무이사)]

현재 인공지능과 관련하여 지적재산권 분야에서 활발하게 이루어지고 있는 논의는 대략적으로 다음의 3가지 정도로 나눠볼 있을 같다. 첫째, 인공지능의 유형에 따른 발명의 성립성의 문제, 둘째, 인공지능이 발명의 특허권을 누구에게 귀속시킬 것인가에 대한 주체성의 문제, 셋째, 인공지능 특허 이를 활용한 2차적인 특허권의 권리행사 피해구제에 관련한 문제가 그것이다. 마지막 쟁점인 권리행사 침해에 관련하여서는 아직 한국을 비롯하여 대부분의 법제가 기술의 발전을 따라가지 못하고 있다. 어떤 철학과 목적을 가지고 법률에 의한 권리보호의 영역으로 인공지능 특허를 끌어들일 것인지에 대한 논의 역시 초기단계에 머무르고 있는 것으로 보인다.

따라서 어떻게 보호하고, 규제할 것인가에 대한 논의 이전에 어떻게 규제하는 것이 마땅한가에 대한 당위적인 논의가 선행되어야 한다. 이하에서는 당위성 논의를 하기 위해서 먼저 현재 인공지능을 활용한 영업방법, 특히 플랫폼 사업의 활용 예를 살펴본 다음 인공지능을 활용한 영업방법(비지니스모델)특허와 관련한 권리행사와 이면인 권리침해의 쟁점 들을 살펴보고, 해외 주요국의 제도를 개괄한 다음, 현재 기술의 발전정도를 살펴봄으로써 어떻게 권리를 보호하고 침해를 규제할지 고심해 있는 바탕을 제공하고자 한다.

1.      인공지능을 활용한 영업방법(플랫폼 비지니스) 활용

얼마 미술 창작 인공지능의 일종인 MidJourney 활용하여 만든 작품이 미술대회에 대상을 수상하여 화제가 되었다[1]. 이제 누구나 인공지능을 플랫폼사업자(MidJourney)에게 소액의 유료 구독료만 내면 본인이 원하는 그림을 그릴 수가 있게 되었다. , 이제는 인공지능에게 명령어만 제공한다면 누구나 유명한 전업작가와 동등한 수준으로 화상디자인을 만들어 있게 되었다. 뿐만 아니라 인공지능을 활용한 음성창작서비스를 제공하는 플랫폼 제공 스타트업 기업인 Murf.Ai 최근 어려운 스타트업 환경 속에서도 성공적으로 USD10M Series 투자를 유치했다. Murf.Ai 활용하면 이제 비싼 대가를 치르고 성우를 섭외하여 스튜디오에서 녹음을 하지 않고도, 본인이 원하는 다양한 음색의 음성을 제공받아 본인이 원하는 컨텐츠에 활용할 있게 되었다. 예를 들어 일반인이 MidJourney 활용하여 그림을 그리고, 대사는 Murf.Ai 활용하여 만든 강강술래의 기원(Origin of Ganggangsullae)같은 비디오책은 인공지능의 도움이 없으면 불가능했던 것으로, 이제는 누구나 복합영상매체의 저작권자가 쉽게 있는 시대가 되었다[2]

2.      인공지능특허와 영업방법특허의 결합 - 인공지능을 활용한 플랫폼 사업

인공지능은 학습, 추론, 인지를 통하여 스스로 문제점을 인식하고, 문제점을 해결하기 위한 최적의 서비스모델을 도출하며, 서비스모델에 입력데이터만 입력하면 최종 성과물을 산출할 있다. 인공지능을 활용한 플랫폼 사업자들은 자신이 , 간접적으로 보유한 빅데이터, 고성능하드웨어 그리고 자신이 개발한 추론엔진(알고리즘) 결합하여 하나의 새로운 비지니스모델을 만들어 낸다. 비지니스모델의 핵심은 알고리즘으로 수십개의 은닉층(hidden layers)에서 이미지, 음성, 자연어를 인식하고, 분류하는 딥러닝 기술이라고 판단된다. 한발 나아가 Otran 같은 인공지능 법률문서 번역기와 같은 경우 고가이기는 하지만 구독자가 원하는 스타일의 번역을 인공지능 번역기에 학습시켜나가면 구독자가 스스로 인공지능 번역기를 길들이고 자신만의 인공지능으로 진화시켜나갈 있다.

이와 같은 인공지능을 활용한 플랫폼 비지니스의 확장가능성은 무한함과 동시에, 이전에는 고비용을 수반하는 저작물의 창작을 저비용으로 생산해 있도록 도움을 준다. 최근 통계에 따르면 세계적으로 인공지능특허의 신청건수가 2018 까지만 해도 2 건이 되지 않았는데, 2019년에는 4 , 2020년에는 8 건이 넘었고, 2021년에는 141 24 건으로 기하급수적으로 증가하였다[3]. 이러한 증가 추세는 오픈소스등의 활용과 더불어 더욱 가속화 것으로 예상된다. 그에 따라 이러한 플랫폼들은 자신의 인공지능을 활용한 비지니스모델을 숨길 것인지, 아니면 특허로 등록하여 권리를 보호받고자 것인지의 기로에 서게 되었다. 특허로 등록하여 보호받을 있다고 가정한다고 하더라도 알고리즘이 동일한지 판단하기 어렵다면 특허의 권리보호성이 떨어질 밖에 없을 것인데, 현재 인공지능 특허신청건수의 증가 추세는 분명 다른 움직임을 간접적으로 보여주는 것이 아닌가 생각된다.

3.      인공지능을 활용한 영업방법 특허와 관련한 권리행사, 권리침해의 양상과 규제의 문제점

가.   제공자와 이용자의 문제

예를 들어 등록된 서버 상에서 인공지능 관련기술을 이용하여 서비스를 제공 IoT(사물인터넷)기술을 통해 복수의 사용자들이 다양한 형태로 접근하여 이용하는 비지니스 모델 특허를 가정해보자. 3자가 특허권자의 허락없이 인공지능 딥러닝기술을 활용하여 인공지능 영업방법 특허를 모방하여 서버 상에서 서비스를 제공한다면 이때 특허침해자는 누가 것인가? 특허권자는 특허발명을 "실시" 있는 권리를 독점하는데 방법의 실시에는 '사용' 있다. 따라서 위의 예에서 서버 상에서 서비스를 제공하는 비지니스모델은 방법특허로서 특허권자는 '사용' 권리를 독점하게 된다. 그런데 방법특허의 '사용' 의미를 만약 서비스 구독자의 사용으로 한정한다면, 서비스제공자는 구독자들이 서비스를 활용하여 이용할 있도록 플랫폼을 제공한 것에 불과하므로 해당 특허를 침해한 것이 아니라는 주장이 가능하다[4]. 하지만 영업방법을 사용한다는 것은 해당 플랫폼 서비스 자체를 제공하는 방법으로 수익을 창출하는 행위를 한다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 그럼에도 불구하고 직접침해의 적용이 어렵다면 결국은 간접침해가 가능한지 판단할 밖에 없다.

나.   클라우드를 이용한 해외 네트워크 통합운용의 문제

현재 많은 플랫폼 사업자들은 클라우드서비스를 통하여 서버를 해외에 두고 네트워크를 통해서 복수의 시스템으로 인공지능 딥러닝이 이루어진다. 따라서 플랫폼 서비스의 일부 시스템이 해외에서 이루어지고 네트워크를 통해서 전체 서비스가 국내에서 이루어지는 경우가 사실상 다수를 차지한다고 보아도 과언이 아닐 것이다. 따라서 침해자의 입장에서 여러국가에 시스템의 일부를 두고 국내에 등록된 인공지능 비지니스 모델 특허와 같은 방법으로 국내에서 영업을 한다고 하더라도 이러한 침해가 현재의 한국 특허법 상으로는 한국의 특허를 침해하였다고 판단하기 쉽지 않을 것으로 판단된다.

(i)               해외

미국의 경우 미국특허법 271(f) 따라 특허발명이 복수의 구성요소로 이루어지고, 미국 내에서 미국으로부터 공급하는 행위 또는 공급을 야기하는 행위를 침해로 인정하고, 미국특허법의 역외적용도 인정하고 있으나 역외에서 네트워크를 활용한 간접침해는 직접침해를 전제로 하고 있는 점과, 판례상 특허방법의 생성물이 무형의 추상적인 경우 미국특허법 271(f) 적용할 없는 한계가 존재한다[5].

일본의 경우 직접침해를 전제로 하지 않은 간접침해가 가능하고, 하급심 판례에서 인터넷 서버 엑세스관리, 모니터링 시스템 특허에서 특허는 "엑세스" 자체가 아니라 "엑세스를 제공하는 방법"이라고 판시하여, 침해의 주체가 서비스이용자가 아니라 서비스제공자로 판단하였으나[6] 여전히 현재의 법리로는 인공지능 특허 구성요소를 부분적으로 실시하고 네트워크를 구성하여 운영하는 제공자를 간접침해로 적용하기는 어렵다고 보는 견해가 지배적이다[7].

독일의 경우 방법특허의 일부가 독일 국외에서 실행되어도, 행위가 다른 스텝을 독일 국내에서 실행한 자에게 귀책시킬 있다면 특허침해를 인정하고 있으며[8], 영국의 경우에도 진단방법의 특허와 관련해서 대만에서 이루어진 처리 결과물이 영국의 환자들에게 귀속되었다면 영국의 특허를 침해한 것으로 Ilumina v Premaitha 판결을 유추적용한다면 해외 네트워크 연계활용을 자국 특허법 위반으로 귀속시킬 있다고 판단된다[9].

(ii)             국내

한국특허법은 속지주의를 취하고 있으므로 해외네트워크 연계 침해를 규율하기가 어렵다. 그리고 침해의 태양과 관련하여서도 특허법 2 3 다목의 " 방법에 의하여 생산된 물건을 양도" 의해서 침해해야 될텐데, "물건" 대한 특허법상의 정의가 없어서 혼란을 초래할 있다. 민법 98조에서 정의한 물건은 "유체물 전기 기타 관리할 있는 자연력" 의미하는데, 이는 특허법에서 보호하고자 하는 법익을 포섭할 없으므로 침해자 입장에서는 인공지능 영업방법에 의해서 제공되는 서비스는 물건이 아니라는 주장을 여지가 발생한다. 서비스를 제공하는 영업방법 특허에 대해서 특허를 제공하는 취지상 당연히 보호하고자 하는 물건의 범위에 서비스도 포함되는 것으로 해석해야 것이나, 혼란의 여지가 없도록 특허법상의 물건의 정의도 시대의 변화에 맞추어 명확하게 필요가 있다.

다.   영업방법의 다양화에 따른 피해액 산정의 문제

과거에는 '목적물' 팔아서 수익을 창출하는 것이 일반적인 영업의 방법이었다. 하지만 시대의 변화에 따른 영업방법의 다양화는 이러한 전통적인 매매에 따른 수익창출이 아닌 다른 여러가지 방법들로 수익을 창출 있게 한다. 예를 들어 이용자에게 무상으로 서비스를 제공하면서 광고수입으로 수입을 창출하는 형태의 영업행위는 이미 오래 전부터 사용되고 있다. 또한 다수의 회원 자체가 강력한 영업의 무기가 되므로 초창기 스타트업들의 경우 회원을 확보하기 위해 상당기간동안 무료로 영업을 하면서 회원 수를 늘려가고, 지속적으로 벤처투자를 받아서 비용을 충당하는 경우가 흔하다. 경우 회원 수가 늘어갈 수록 플랫폼이 가지는 잠재적인 가치, 일종의 영업권 가치는 점점 커져갈 것이나 외부로 들어나는 것은 손실을 보는 법인이다.

이렇게 고객을 상대로 직접적인 수익을 창출시키고 있지 않은 인공지능 영업방법 특허에 대해서 침해가 일어나는 경우, 현재와 특허법과 같이 판매수량을 피해액 산정의 근거로 삼는다면 피해액을 산정할 수가 없게 된다. 순수 광고 수입으로만 피해를 산정한다면 그나마 피해액 산정이 어렵지 않을 것이나, 회사의 영업권 가치는 감정평가를 통해서 특수한 시점을 특정하여 파악할 밖에 없을터인데, 인공지능 플랫폼 시장의 급변하는 속도를 감안하면 침해시점의 가치와 관련한 소송, 중재의 심리 종결시점의 가치에 상당한 변화가 있을 있다. 따라서 설령 피해를 인정한다고 하더라도 피해액수를 어떻게 파악할 것인지 한계가 있을 밖에 없다.

라.   알고리즘의 동일성 파악의 문제

보다 근본적인 문제점은 인공지능의 코어인 연산처리수단(알고리즘) 블랙박스화되어 있어 침해하는 자의 인공지능 알고리즘과 특허권자의 인공지능 알고리즘의 동일성을 파악하기가 쉽지 않다. 그에 따라 과거에는 인공지능 특허 무용론이 업계의 지배적인 견해였던 것으로 보인다. 하지만 최근 인공지능 모델이 동일한지 여부를 판단하는 기술과 시장도 급격한 속도로 성장하고 있다. 일부 실무가에 따르면 인공지능에 워터마크를 해서 인공지능의 소유권을 증명하고, 인공지능지문(AI fingerprinting) 기술과 같은 새로운 기술 변별 시스템의 발전이 이상 인공지능 기술을 숨길 필요가 없이 특허를 신청하도록 한다고도 한다[10].

4.      결론

이상에서 살펴본 같이 현재 기술의 발전속도는 우리의 상상을 초월할 정도로 빠르다. 인공지능 영업방법을 특허를 통해 보호하는 것이 타당한 측면도 있으나 기술의 발전을 저해하는 측면이 존재하는 것도 부인할 없다. 또한 현행 법령의 변경의 속도가 뒤쳐질 밖에 없는 점을 고려한다면 법원이나 각종 분쟁해결기구들에서 유연한 법해석이 필요하다고 수도 있다. 해석으로 불가능한 부분은 정부의 각종 유권해석, 하위 규정을 통해서 개선해 나가고, 궁극적으로 법개정을 통해서 해결해 나가야 한다. 그런데 그보다 선행되어야 것은 법해석과 개정을 통해서 우리가 성취하고자 하는 것이 무엇이고, 특정 분야에 대한 보호와 규제가 필요한지에 대한 깊이 있는 사고와 토론이라고 생각한다. 그러한 근본적인 질문에 대한 충분한 고민과 토론이 없이 성급하게 만들어지는 입법과 법해석이 오히려 시장의 성장을 저해하고 발전을 가로막으며 때로는 시장을 사장시키는 것을 우리는 그동안 많이 보아 왔다. 급할수록 근본에 대한 충분한 사색이 필요하다.



[3] Center for Security and Emerging Technology, 2021, 2022 AI Index Report

[4] 권지현, AI특허의 권리행사 관련 쟁점에 관한 연구, 홍익법학 21 3, 2020, 37

[5] Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals, 340 F.3d 1367, 1377-78 (Fed.. Cir. 2003); NTP, Inc. v. Research In Motion, Ltd., 418 F.3d 1282, 1324 (Fed. Cir. 2005)

[6] 知財高裁 平成 22324 判決(3タイムズ 1358 184)

[7] 日本産業構造審議会 知的財産分科会, AI.IoT技術の時代にふさわしい特許制度の在り方』( 許制度小委員会, 2020. 7. 10)7-8

[8] OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. Dez. 2009–I-2 U 51/08–Prepaid-Telefonkarte (Rn.127-128)

[9] “Infringing AI Patents: Who’s liable, a UK perspective”, Toby Bond, Aug 26, 2022.

[10] "Technology trends – why patent your hidden AI?" Gemma Robin, Frances Wilding and Lisa Williams, Haseltine Lake Kempner LLP, 22 November 2021

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